L'Intervento
 
Anatocismo ed usura, possibili riflessi nelle segnalazioni alla Centrale Rischi
La continua evoluzione normativa, giurisprudenziale ed applicativa costituiscono terreno fertile per alimentare sia il contenzioso giudiziario che i tentativi di componimento del rapporto banca-cliente
Elisabetta Mazzoli, Avvocato del Foro di Spoleto
 

L’attuale periodo di crisi economica e finanziaria ha reso più che mai attuale il contenzioso nel quale a vario titolo sono coinvolte le banche, vuoi quali parti che agiscono a tutela del credito erogato ai propri clienti, vuoi quali destinatarie di pretese restitutorie avanzate da questi ultimi in ragione di ritenuti comportamenti illegittimi.
Spesso l’avvio del giudizio nei confronti della banca si pone anche quale condizione imprescindibile per evitare la segnalazione alla Centrale Rischi, che potrebbe comportare di fatto l’impossibilità per l’impresa di continuare a svolgere la propria attività e comunque per il segnalato, l’impossibilità di ottenere nuova liquidità, oltre che la revoca degli affidamenti già concessi anche da istituti diversi da quello che abbia dato corso all’iscrizione.
La Centrale Rischi risponde all’esigenza di tutela del mercato del credito e trova la sua base normativa nell’art. 53 co. 1 del T.U.B. secondo cui la Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del C.I.C.R., emana disposizioni di carattere generale aventi ad oggetto il contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni; sulla scorta di tale previsione il C.I.C.R. nel 1994 ha adottato una delibera volta a disciplinare la materia, dando mandato proprio alla Banca d’Italia di predisporre la normativa di attuazione, che è stata poi racchiusa nella Circolare n. 139, 11 febbraio 1991, modificata più volte nel corso degli anni e da ultimo con il 14° aggiornamento del 29 aprile 2011.
Si tratta di una banca dati contenente informazioni nominative e dettagliate sulle esposizioni debitorie della clientela nei confronti delle banche e degli altri intermediari, la cui circolazione consente una migliore valutazione del merito creditizio, nonché una più precisa analisi ed ottimale gestione del rischio del credito.
Al suo interno sono rinvenibili sia segnalazioni neutre relative ad esempio ai rapporti di credito e garanzia di un soggetto (con una soglia minima di segnalazione delle esposizioni pari ad € 30.000), sia informazioni negative correlate alle sofferenze, intese, a mente del Cap. II, Sez. 2, paragrafo 1.1.5, come “esposizione per cassa nei confronti di soggetti in stato di insolvenza, anche non accertato giudizialmente, o in situazioni sostanzialmente equiparabili, indipendentemente dalle eventuali previsioni di perdita formulate dall’azienda”.
Frequentemente sorgono problematiche attinenti la legittimità o meno della segnalazione, posto che la richiamata nozione di sofferenza appare piuttosto vaga e suscettibile di diverse interpretazioni, implicando peraltro una valutazione da parte dell’intermediario della complessiva situazione finanziaria del cliente, che non può scaturire da un semplice ritardo nel pagamento del debito, anche in combinato con la nozione di insolvenza, che secondo gli orientamenti della Suprema Corte dovrebbe intendersi quale stato più lieve della insolvenza fallimentare vera e propria, ma pur sempre di grave e non transitoria difficoltà economica e di adempiere le proprie obbligazioni.
Sempre più spesso accade che la situazione debitoria da cui scaturisce la predetta segnalazione si sia formata anche in ragione di addebiti illegittimi operati sul conto corrente del cliente, provocati da applicazione di anatocismo, di commissioni di massimo scoperto e di interessi usurari.
Nella nota sentenza 7958 del 1° aprile 2009 la Corte di Cassazione ha statuito che, ai fini della segnalazione, non possa assumere alcun rilievo indiziario della sussistenza di una situazione di insolvenza, la manifestazione della volontà di non adempiere, se giustificata da una seria contestazione sull’esistenza del titolo di credito e le stesse istruzioni della Banca d’Italia al Cap. II, Sez. III, paragrafo 9, considerano “contestato” “qualsiasi rapporto oggetto di segnalazione (finanziamenti, garanzie, cessioni, etc) per il quale sia stata adita un’autorità terza rispetto alle parti (Autorità giudiziaria, Garante della Privacy o altra preposta alla risoluzione stragiudiziale delle controversie con la clientela)” e ne dispongono l’indicazione in apposita “variabile di classificazione”, che arricchisce il contenuto della rilevazione evidenziando un elemento di valutazione della posizione globale di rischio del soggetto censito.
Da quanto appena esposto emerge perciò la rilevanza di siffatta contestazione sia nel senso di escludere addirittura la segnalazione, in assenza comunque di altri elementi indicativi della situazione patrimoniale deficitaria, sia di evidenziare uno status che dovrà essere valutato con particolare rigore, tenuto pure conto che la segnalazione dovrà essere adeguata in conformità a quanto stabilito dal provvedimento reso dalla Autorità adita.
In simile prospettiva, l’accertamento di fattispecie di applicazione di oneri illegittimi sul conto corrente ovvero, ad esempio, nei contratti di mutuo, può avere rilievo fondamentale al fine di impedire l’ulteriore pregiudizio che potrebbe derivare da una segnalazione illegittima.
Si ritiene perciò utile fornire un breve contributo sullo stato dell’arte relativamente alle tematiche inerenti alla applicazione di interessi anatocistici ed usurari.

Anatocismo
L’anatocismo trova la sua disciplina codicistica nell’art. 1283 c.c., secondo cui “in mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi”.
Per moltissimo tempo nei contratti di conto corrente è stata invece inserita la cd. clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, sull’assunto che si trattasse di quell’uso in deroga consentito e ciò anche con l’avallo della giurisprudenza, almeno fino al 1999.
Successivamente si è assistito ad un mutato orientamento, confermato dalle Sezioni Unite della Cassazione con la pronuncia n. 21095 del 4 novembre 2004, secondo cui la predetta clausola dovesse ritenersi nulla, in quanto contraria al divieto di anatocismo di cui all’art. 1283 c.c., in difetto di usi normativi di deroga (posto che solo questi ultimi, consistenti nella ripetizione costante di un comportamento nella convinzione della sua forza cogente, in quanto corrispondente ad una norma dell’ordinamento, possono ritenersi fonte del diritto, a mente dell’art. 8 delle preleggi).
L’inserimento nei contratti di tale clausola è stato infatti ritenuto un mero uso negoziale, cui i clienti si sono nel tempo adeguati, in quanto ricompresa nei moduli predisposti dagli istituti di credito in conformità delle direttive delle associazioni di categoria, insuscettibili di negoziazione individuale e la cui sottoscrizione era condizione indefettibile per accedere al credito.
Posta la nullità della pattuizione ab origine ne deriva, secondo l’orientamento maggioritario, anche la impossibilità di sostituirla con una clausola di capitalizzazione diversa in mancanza di valida previsione delle parti e pertanto il ricalcalo degli interessi nei conti corrente deve essere effettuato senza capitalizzazione alcuna.
Nonostante l’imprescrittibilità dell’azione per far dichiarare la nullità, si è posto il problema della decorrenza del termine di prescrizione dell’azione di ripetizione delle somme indebitamente corrisposte che, secondo la giurisprudenza oggi prevalente, va individuato nell’ultima operazione compiuta e perciò nel momento di chiusura del conto corrente.
Le Sezioni Unite della Cassazione (2 dicembre 2010 n. 24418) hanno precisato che in caso di conto non affidato o comunque in ipotesi di superamento del fido, tale termine decorre dalla chiusura del conto se le rimesse effettuate sullo stesso siano state disposte per ripristinare la provvista (non potendosi qualificare in tal caso quali pagamenti non dovuti ex art. 2033 c.c.), mentre, laddove si tratti di rimesse solutorie, il termine decennale di prescrizione decorre da ogni singola operazione.
A seguito di siffatta pronuncia si era tentato di “salvare” le banche dalle numerose azioni giudiziarie scaturenti dal menzionato nuovo orientamento giurisprudenziale con il d.l. 225/2010, che faceva decorrere il termine prescrizionale da ciascuna annotazione in conto, statuendo altresì che non andassero restituiti gli importi già versati al momento di entrata in vigore della relativa legge di conversione, ma la Corte Costituzionale, con sentenza n. 78/2012 del 5 aprile 2012, ne ha sancito l’illegittimità.
Attualmente pertanto è ben possibile avviare azioni giudiziali volte a far accertare e dichiarare la nullità delle clausole di capitalizzazione trimestrale anche applicate a contratti aperti in epoche risalenti, al fine di ottenere poi la restituzione, previo ricalcolo senza capitalizzazione alcuna, delle somme illegittimamente addebitate e ciò anche in via di opposizione ad un decreto ingiuntivo o ad una esecuzione già avviata dall’istituto di credito, dato che da iniziali esposizioni debitorie potrebbe ben giungersi ad una situazione creditoria del cliente.
In tale contesto occorre comunque considerare che con il d.lgs. n. 342/1999 è stato modificato l’art. 120 T.U.B. per rendere legittime le clausole di capitalizzazione trimestrale, prevedendo che nel conto corrente debba essere assicurata la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori che creditori e demandato al C.I.C.R. di emanare apposita delibera attuativa (delibera C.I.C.R. 9 febbraio 2000).
Quest’ultima è entrata in vigore il 22 aprile 2000 ed ha previsto l’adeguamento dei contratti stipulati anteriormente entro il 30 giugno 2000, con efficacia per questi dal 1° luglio 2000 e, come statuito anche dalla Corte Costituzionale, senza che le clausole precedenti possano ritenersi in alcun modo valide (perciò il riconteggio va effettuato senza capitalizzazione alcuna fino al 30 giugno 2000 e, se avvenuto correttamente l’adeguamento, mediante pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale delle modifiche contrattuali e informativa per iscritto al cliente, possono applicarsi le nuove pattuizioni di capitalizzazione ai sensi dell’art. 120 T.U.B. e 2 delibera C.I.C.R. 9 febbraio 2000 dal 1° luglio 2000).

Usura
L’altra fattispecie da cui, a fronte di una iniziale esposizione debitoria nei confronti della banca, potrebbe poi scaturire al contrario un eventuale credito del cliente, è quella dell’usura.
La nozione della usurarietà del corrispettivo applicato dagli istituti di credito è controversa e spesso la relativa verifica anche in sede giudiziale, a mezzo di C.T.U., appare complessa e generatrice di decisioni contrastanti, stante la non univocità dei parametri di legge ed in particolare la questione di quali voci debbano essere considerate per il calcolo del tasso soglia.
La normativa di riferimento è quella introdotta dalla legge n. 108/96, che ha apportato modifiche sia all’art. 644 c.p., disciplinante il reato di usura, sia all’art. 1815 c.c., relativamente agli interessi usurari nel mutuo, laddove viene sancita la nullità della relativa pattuizione e la non spettanza di interessi in favore della banca, con facoltà del mutuatario di esercitare la relativa azione di ripetizione.
L’art. 644 c.p. dispone che debba essere la legge a stabilire il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari e come ulteriore indicazione il comma 5 precisa che per la determinazione del predetto tasso si tiene conto “delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito”, lasciando tuttavia, a mente dell’art. 2 della l. 108/96, co. 1, che, sulla scorta di tale base di calcolo, sia il Ministro del tesoro, sentita la Banca d’Italia, a rilevare trimestralmente il tasso effettivo globale medio, pubblicando i suddetti valori medi in Gazzetta ufficiale.
Il comma 4, così come modificato dal d.l. n. 70/2011, prevede poi che il tasso oltre cui gli interessi sono sempre usurari è stabilito nel tasso medio risultante dall’ultima rilevazione pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso, aumentato di un quarto, cui si aggiunge un margine di ulteriori quattro punti percentuali e che la differenza fra il limite e il tasso medio non possa essere superiore a otto punti percentuali (prima il TAEG medio doveva essere aumentato della metà).
Sulla scorta di tale quadro normativo, apparentemente chiaro, sono di fatto emerse numerose problematiche di ordine applicativo, dato che, come già evidenziato, sia la giurisprudenza, che le istruzioni della Banca d’Italia non hanno fornito nel corso del tempo punti di riferimento stabili, chiari e precisi.
In particolare queste ultime, per diverso tempo, hanno espressamente escluso dal calcolo del TAEG le spese, le commissioni di massimo scoperto, gli interessi di mora, dovuti questi ultimi non al momento di erogazione del credito, ma solo a seguito di un eventuale inadempimento del cliente.
Già nelle istruzioni del 2009 la Banca d’Italia ha però dovuto modificare radicalmente l’approccio, in ragione delle pronunce giurisprudenziali nel frattempo succedutesi che, anche in applicazione della norma di interpretazione autentica portata dalla legge 28 febbraio 2001, n. 24 (nella parte in cui qualifica come usurari “gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui sono promessi o comunque convenuti”), hanno ritenuto di dover includere nel calcolo ogni tipo di onere economico comunque ricollegato alla erogazione del credito, prevedendo per l’appunto che il calcolo del tasso debba tener conto di commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, inclusi quindi anche oneri per la messa a disposizione di fondi, penali e oneri applicati nel caso di passaggio a debito di conti non affidati o negli sconfinamenti sui conti correnti affidati rispetto al fido accordato e la commissione di massimo scoperto.
Peraltro, secondo i recenti chiarimenti del 3 luglio 2013, la Banca d’Italia, seppure continui ad affermare che gli interessi di mora siano esclusi dal calcolo del TEG, come del resto sottolineato nei Decreti trimestrali del Ministero dell’Economia e delle Finanze i quali specificano che “i tassi effettivi globali medi (…) non sono comprensivi degli interessi di mora contrattualmente previsti per i casi di ritardato pagamento”, rileva pure che gli stessi vadano considerati soggetti alla normativa antiusura; di conseguenza ha preannunciato che nei suoi controlli sulle procedure agli intermediari, adotterà il criterio in base al quale i TEG medi pubblicati sono aumentati di 2,1 punti (pari alla percentuale media di maggiorazione stabilita contrattualmente per i casi di ritardato pagamento) per poi determinare la soglia su tale importo.
La rilevanza degli interessi di mora ai fini dell’usura è stata recentemente affermata dalla Suprema Corte con la sentenza 9 gennaio
2013 n. 350, secondo cui “ai fini dell’applicazione dell’art. 644 c.p. 
e dell’art. 1815 c.c., comma 2, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, quindi anche a titolo di interessi moratori”, mentre il Collegio di Napoli dell’Arbitro Bancario e Finanziario, con decisione n. 1796 del 3 aprile 2013, ha stabilito, con riferimento al caso di una carta di credito con rimborso rateale, che il superamento sopravvenuto del tasso soglia comporta sul piano civilistico, seppure non la nullità della clausola, l’inopponibilità al cliente dei tassi eccedenti tale limite, “non potendo l’ordinamento ammettere il pagamento di interessi in misura superiore al tasso soglia trimestralmente rilevato”, con conseguente sterilizzazione degli stessi e sostituzione automatica del tasso soglia a quelli divenuti usurari.
Per quanto riguarda invece la commissione di massimo scoperto doveroso appare il richiamo alla sentenza della Cassazione del 2 dicembre 2010, n. 24418, secondo cui il chiaro tenore letterale dell’art. 644 c.p.  impone di considerare rilevanti tutti gli oneri che l’utente sopporta in connessione con l’uso del credito, tra cui sicuramente la CMS.
Le tematiche appena esaminate, data la loro continua evoluzione normativa, giurisprudenziale ed applicativa si prestano senz’altro a costituire terreno fertile sia di contenzioso giudiziario, che di tentativi di componimento e di ricostruzione del rapporto banca – cliente attraverso i diversi strumenti stragiudiziali dei quali ci si può ovvero deve avvalere in tale ambito (es. reclamo, ABF, Conciliatore Bancario, Camera di conciliazione e arbitrato Consob, mediazione) prima di ricorrere al giudice, nell’ottica di gestire comunque in modo funzionale alle diverse esigenze dei propri clienti il contenzioso bancario.

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N. 12 - Dicembre 2013
 
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